-Carlos Blancas Bustamante -
Abogado, Magister en Humanidades y Doctor en Derecho por la PUCP. Ex Ministro de Trabajo, ex Ministro de Justicia, ex Diputado Nacional. Profesor Principal de la Facultad de Derecho y de las Maestrías de Derecho del Trabajo y de Derecho Constitucional de la PUCP. Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Fundador y titular del Estudio Carlos Blancas Bustamante Abogados.
El reciente acuerdo del VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Laboral y Previsional (PJLP) según el cual “Aquellos trabajadores que ingresaron directamente a un cargo de confianza o de dirección, no les corresponde el pago de la indemnización por despido arbitrario en caso su empleador les retire la confianza”, es, acaso, una de las decisiones más desprotectoras del trabajador que registra la jurisprudencia laboral de los últimos tiempos y, como veremos a continuación, por esa razón deviene inconstitucional, por donde se le mire.
En efecto, el artículo 27 de la Constitución señala que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”, precepto del cual se deduce, sin mayor dificultad, que: i) a toda persona que tiene la condición de trabajador se reconoce el derecho a la protección contra el despido arbitrario, y ii) la protección se genera cuando el trabajador sufre un despido arbitrario, entendiendo por tal aquel que se produce sin causa justa, tal como lo puntualiza el artículo 22 de la Ley de Productividad y Fomento del Empleo (LPFE) 1.
Pues bien, el acuerdo del PJLP, supone que la persona a la que él mismo denomina “trabajador de confianza o de dirección” no es un trabajador, pues de serlo no podría ser privado en modo alguno de cualquier grado de tutela sin violentar el precepto constitucional. Sin embargo, no existe sustento alguno para considerar que quienes desempeñan cargos de dirección o de confianza, - cuando menos desde el punto de vista de la LPCL cuyo artículo 43°, considera a quienes ejercen tales funciones como “trabajadores”- no son trabajadores sino meros prestadores de servicios no sujetos a una relación laboral. Por ello, el acuerdo del PJLP no solo trasgrede la Constitución sino, también, de manera concurrente la ley sobre la materia.
Además de privar a esas personas de la condición de trabajadores, el acuerdo sub examen desconoce los principios de causalidad del despido y de legalidad de la causa justa al erigir el “retiro de confianza” en motivo válido del despido al no reputarlo como “arbitrario” y, consiguientemente, privar al trabajador despedido por esta razón, de la indemnización por el despido arbitrario, no obstante que la LPCL en los artículos 23°, 24° y 25° no incluye dicho supuesto entre las causas justas de despido. Conviene recordar que el Tribunal Constitucional en la STC 03501-2006-AA/TC estableció que en caso de cese por retiro de confianza el trabajador que ingresó directamente a un puesto de dirección o de confianza no tiene derecho a la reposición pero si al pago de la indemnización, precisamente por la vulneración evidente del principio de legalidad de la causa justa de despido, lo que supone reconocer que el “retiro de confianza” no es causa justa de despido 2.
Al respecto hay que tener presente que tanto la Constitución como el artículo 7 del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“Protocolo”) consagran el derecho del trabajador despedido sin motivo a una reparación que puede ser de naturaleza restitutoria (reposición) o resarcitoria (indemnización), de acuerdo a la ley, pero en ningún caso excluyen a ninguna categoría de trabajadores del alcance de esta protección. En este sentido se ha pronunciado recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso Lagos del Campo vs Perú (31.08.2017) al señalar lo siguiente:
“(…) se desprende que las obligaciones del Estado en cuanto a la protección del derecho a la estabilidad laboral, en el ámbito privado, se traduce en principio en los siguientes deberes: a) adoptar las medidas adecuadas para la debida regulación y fiscalización de dicho derecho; b) proteger al trabajador y trabajadora, a través de sus órganos competentes, contra el despido injustificado; c) en caso de despido injustificado, remediar la situación (ya sea a través de la reinstalación o, en su caso, mediante la indemnización y otras prestaciones previstas en la legislación nacional)”. (Resaltado agregado)
En la sentencia 03501-2006-AA/TC el Tribunal Constitucional diferenció entre los trabajadores de dirección o de confianza y los trabajadores comunes que ascendieron a cargos de dirección o de confianza, reconociendo a éstos últimos el derecho a la reposición el cual negó a los primeros a quienes solo reconoció la tutela resarcitoria mediante el pago de la indemnización. Pero, en modo alguno, les privó de alguna de las dos clases de protección que prevé el ordenamiento. He criticado -y mantengo mi posición 3- que la referida sentencia del TC está errada al negar a los trabajadores de dirección y de confianza la posibilidad de una tutela restitutoria, habida cuenta que un despido por “retiro de confianza” es un despido incausado por no estar sustentado en una causa justa de despido tipificada por la ley supuesto en el cual, según la misma jurisprudencia del TC, procede la reposición del trabajador. Sin embargo, el TC -supremo intérprete de la Constitución- no llegó al extremo, como lo hace el PJLP, de suprimir cualquier clase de protección al trabajador de dirección y de confianza, realizando, implícitamente, una nueva interpretación de la Constitución según la cual estas personas no son “trabajadores” pues si lo fueran en ningún supuesto podrían ser excluidas de los alcances del artículo 27 de la Constitución.
No terminan aquí los efectos nocivos del acuerdo en mención. Este no ha tenido en cuenta que, valiéndose de la falta de precisión de la LPCL, los empleadores califican abusivamente los cargos de dirección y de confianza, extendiendo esta condición, especialmente, en los cargos de confianza, a posiciones que ni jerárquicamente ni por el contenido de su función deberían ser calificadas como tales. De esta manera una enorme cantidad de trabajadores que, ni de lejos ejercen puestos dotados de mando y autoridad o que carecen de cercanía con el empleador o que no influyen directamente en la toma de decisiones de éstos, resultan catalogados en alguna de esas categorías con el evidente propósito de que sea más sencillo su despido, lo que ha sido favorecido por la STC 03501-2006-AA/TC antes mencionada que solo obliga al empleador a abonar la indemnización por despido. Sin embargo, los efectos del PJLP serán mucho más perniciosos, pues libera al empleador del pago de la indemnización, instituyendo, respecto a esta clase de trabajadores el “despido libre” y, además, gratuito, para lo cual ha sido necesario trastocar la noción de “trabajador”, erigir el “retiro de confianza” en causa válida de despido vulnerando los principios de causalidad y de legalidad del despido e ignorar las normas constitucionales, supranacionales y legales que, inequívocamente, dispensan tutela a todas las categorías de trabajadores frente al despido.
De aplicarse en la jurisprudencia -cosa que espero no suceda- este insostenible criterio del PJLP, se producirá un grado de desprotección aún mayor pues en supuestos de nulidad de despido – los cuales en mi opinión no se encuentran comprendidos en los alcances de la STC Nº 03501-2006-AA/TC - como, a guisa de ejemplo, el estado de embarazo o la situación de discapacidad del trabajador o su afiliación a un sindicato, el empleador podrá eludir fácilmente la posibilidad de enfrentar un proceso de nulidad de despido, recurriendo al sencillo expediente de cesarlo invocando el “retiro de confianza”, única “causa” en la que no se requiere justificación alguna.
En suma, una decisión que no sólo desconoce el derecho a la protección contra el despido arbitrario y la estabilidad laboral sino que, potencialmente, afectará y privará de protección, a otros derechos fundamentales como la interdicción de discriminación, la libertad sindical y otros semejantes.
Confío en que esta errada decisión sea rápidamente corregida para bien de la justicia laboral y el respeto de las normas constitucionales, supranacionales y legales que consagran el derecho de todos los trabajadores a ser protegidos en caso de despido arbitrario.
1 “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labora cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador”. (Resaltado agregado).
2 Vid. STC N° 756-2007-PA/TC, FJ.14.
3 Vid. Mi obra “El despido en el derecho laboral peruano” (2013, Lima, Jurista editores) Capítulo Sétimo, III.
Lima, 15 de octubre de 2018
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