-Carlos Blancas Bustamante-
Abogado, Magister en Humanidades y Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario en la PUCP. Ex Ministro de Trabajo y Promoción Social y de Justicia y Culto. Ex Diputado Nacional. Miembro de número de la Academia Iberoamericana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Condecorado por el Gobierno del Perú con la “Orden del Trabajo” en el grado de Gran Oficial.
La expedición del Decreto Supremo N° 001-2022-TR ha suscitado en el sector empresarial y en grupos profesionales cercanos a éste una reacción adversa que se ha centrado en considerar que dicha norma atenta contra la libertad de empresa y, asimismo, vulnera el principio de jerarquía normativa previsto en el artículo 51 de la Constitución, por trasgredir la regulación de la tercerización establecida en la Ley N° 29245 y el Decreto Legislativo N°1038. Ello se habría producido al establecer el decreto antes mencionado que las actividades de tercerización “no pueden tener por objeto el núcleo del negocio” (art. 2, que modifica el art.1 del DS 006-2008-TR). Desde este punto de vista, el mencionado decreto devendría en inconstitucional –e ilegal–, por lo cual debe ser derogado. En este sentido, incluso, se ha presentado en el Congreso de la República el proyecto de Ley N° 1522/2021-CR, que tiene por objeto derogar el Decreto Supremo N° 001-2022-TR.
Para establecer la posible inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 001-2022-TR es necesario cotejar el contenido de éste con los parámetros legales en los cuales se reconoce y regula el concepto de la tercerización, a fin de establecer y apreciar si la reglamentación de las mismas se ha efectuado contra legem o, por el contrario, se trata de normas secundum legem, esto es que, como lo señala el artículo 118, inciso 8 de la Constitución, no trasgreden ni desnaturalizan la ley.
De inicio es preciso señalar que en nuestro ordenamiento jurídico, la única norma de rango legal que regula la tercerización es la Ley 29245, la cual en el artículo 2 contiene la definición de la tercerización, la misma que formula en los siguientes términos: “Se entiende por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras (…)”. Esta ley fue reglamentado mediante el Decreto Supremo N° 006-2008-TR el cual en su artículo 1° “Definiciones” estableció, por separado, los conceptos de “Actividades especializadas u obras” y de “Actividades principales”; esto es, evitó confundir aquellas actividades que –de acuerdo con el artículo 2° de la Ley– podían ser objeto de tercerización con las actividades principales de la empresa. Respecto a las primeras señaló que estas son los “Servicios u obras prestados en un contexto de tercerización, cuya ejecución no supone la simple provisión de personal” y, respecto de las segundas, indico que “Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el artículo 1° del Reglamento de la Ley N° 27626, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-2002-TR y sus normas modificatorias”.
Siguiendo la ruta de la remisión normativa señalada por el reglamento de la Ley 29245, hallaremos que el artículo 1° del DS.003-2002-TR, modificado por el artículo 1° del Decreto Supremo N° 008-2007-TR, definió la Actividad Principal de la empresa en la siguiente forma: “Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y, en general, toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o se interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa”. Cabe señalar que esta definición se mantiene vigente para efectos de la tercerización al no haberse derogado o modificado la definición de actividades principales contenida en el artículo 1 del Decreto Supremo N°006-2008-TR, que reglamenta las normas legales sobre los servicios de tercerización.
La exposición de motivos de la iniciativa legislativa antes mencionada, invoca en su apoyo el artículo 3° de la Ley 29245 el cual señala que “Constituyen tercerización de servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo”. Sostiene, al respecto, que “El artículo 3° de la Ley N° 29245 expresamente permite que las empresas puedan tercerizar una parte integral de su proceso productivo, que incluye, evidentemente, todas sus actividades principales. (Resaltado agregado). Sin embargo, el artículo 1° del Decreto Supremo N° 001-2022-TR restringe ilegalmente una posibilidad que la ley otorga al sostener que de ahora en adelante no podrán ser tercerizadas las actividades especializadas u obras que tengan por objeto el núcleo del negocio”.
El mencionado argumento de la exposición de motivos de la referida iniciativa legislativa omite, sin embargo, mencionar el artículo 2° de la misma ley, al cual me he referido anteriormente. Considero que esta omisión es significativa por cuanto es precisamente el artículo 2° el que define el concepto de tercerización, en tanto el artículo 3° enumera enunciativamente algunos casos que podrían ser comprendidos dentro de la tercerización. Pero, como quiera que los preceptos que conforma la Ley 29245 no pueden ser interpretados de forma aislada sino sistemáticamente, resulta claro que los “casos” a que se refiere el artículo 3° deben, necesariamente, encuadrarse dentro de la definición contenida en el artículo 2°, razón por la cual dichos casos solo pueden tener lugar respecto de “actividades especializadas u obras”, no pudiendo extenderse más allá de estas ni, menos aún, abarcar todas las actividades principales de la empresa, como lo asevera la exposición de motivos sub examen. Por consiguiente, no es “evidente” que se puedan tercerizar todas las actividades principales de la empresa, que no constituyan actividades especializadas u obras.
El concepto de tercerización enunciado en el artículo 2° de la Ley 29245 es congruente con el que acerca de este nuevo fenómeno empresarial formulan los investigadores del mismo. En este sentido, Schenider señala que “(…) existe una diferencia radical entre simplemente complementar recursos a través de la intermediación laboral y la implementación de un verdadero outsourcing: este último involucra una reestructuración sustancial de una actividad particular de la empresa, que incluye, frecuentemente, la transferencia de la operación de procesos de central importancia, pero no directamente vinculados con el core bussines de la empresa hacia un proveedor especialista”1. El mismo autor afirma que en la tendencia actual de la transición empresarial hacia la era del conocimiento o de la información, se presenta en fenómeno que “(…) consiste en la externalización (el outsourcing) de todas las áreas de la compañía que no se consideran claves para el negocio o no formen parte de su core bussines”2.
Por su parte, el jurista español García-Moreno sostiene que el outsourcing debe considerarse “(…) como un instrumento estratégico de gestión, destinado a propiciar la especialización de la empresa, que por esta vía concentrará sus esfuerzos en el ámbito de su actividad específica, externalizando funciones secundarias o instrumentales;”3 En la doctrina juslaboralista nacional, Ugaz asevera que “(…) la tercerización de servicios es un mecanismo de organización empresarial que permite que las empresas contraten con terceros ciertas actividades y concentren sus esfuerzos en su actividad central”4.
Según lo expuesto las referencias al “core bussines”, “actividad específica” y “actividad central” coinciden con el concepto de “núcleo del negocio” que menciona el texto del artículo 1 del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, de acuerdo con la modificación del mismo introducida por el D.S. 001-2022-TR. Y esta a su vez guarda relación de coherencia con la definición de tercerización contenida en el artículo 2° de la Ley 29245 conforme a la cual esta supone el desarrollo de “actividades especializadas u obras”.
De conformidad con el análisis precedente, no se advierte la existencia de vicio de inconstitucionalidad alguno en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, cuando precisa que la tercerización no puede tener por objeto el núcleo del negocio. La distinción entre una actividad principal de la empresa y sus actividades especializadas u obras, es consustancial a la idea misma de la tercerización. De otra manera, esto es, si se pudiera tercerizar cualquier actividad o proceso de una empresa, ésta podría convertirse en una mera fachada sin contenido propio, en una suerte de “federación” de actividades integradas únicamente bajo una denominación o membrete, sin poseer una entidad específica, lo cual, obviamente, libera a la “empresa” de responsabilidades laborales y debilita los mecanismos de protección del trabajador, que requieren la existencia de un empleador real y solvente, capaz de asumir las obligaciones que las leyes le imponen.
Lima, Septiembre del 2022.
1 SCHENIDER, Ben, “Outsourcing. “Compartiendo el conocimiento, 2002, Editorial Apoyo, Lima, p.33.
2 Ídem, p. 35.
3 GARCÍA-MORENO GONZALO, José María, Contratos entre empresas para la instrumentación de la externalización de actividades laborales. Tipología y régimen jurídico básico. En: AAVV, “La Externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión interdisciplinar”, 2002, Editorial Lex Nova, Valladolid, p. 60.
4 UGAZ OLIVARES, Mauro, El régimen legal de la subcontratación. En: AAVV “Temas centrales del Derecho del Trabajo del Siglo XXI, 2009, ARA Editores, Lima, p. 181.